De sluipende herziening van KB nr. 78
Tijdens de voorbije twee jaar werkte ik aan een boek over 'Gezondheidszorgberoepen' dat wordt gepubliceerd in de reeks 'Beginselen van Belgisch Privaatrecht' (BPR). Het befaamde/beruchte KB nr.78 staat hierin centraal. Stellen dat dit dringend aan herziening toe is, is een open deur.
Een van de steunpilaren van het KB nr. 78 is de strafbaarstelling van onwettige uitoefening. Zo wordt kaf van koren gescheiden. Wie 'gewoonlijk' onbevoegd handelt, is strafbaar. Algemeen wordt aanvaard - tot onlangs ook door mezelf - dat enkele handelingen al volstaan om van een gewoonte te spreken. Uit mijn onderzoek is gebleken dat dit een mythe is.
Om dat toe te lichten moeten we ver in de tijd teruggaan. De voorganger van het K.B. nr. 78 was een (Hollandse) wet van 12 maart 1818 (!) die ook onwettige uitoefening strafbaar stelde, maar van gewoonte was geen sprake. Naar aanleiding van de vervolging van een onbevoegde die in Gent op grote schaal geneesmiddelen tegen oogziekten verdeelde onder de armen, rees de vraag hoe 'uitoefenen' moest worden begrepen.
In een arrest van 12 november 1851 oordeelde het Hof van Cassatie dat 'uitoefenen' het 'herhaaldelijk' stellen van handelingen impliceert. Enkele hoven van beroep volgden het Hof van Cassatie niet waarop de wetgever ingreep door de interpretatieve wet van 27 maart 1853. In navolging van het Hof van Cassatie werd nu het 'gewoonlijk' onwettig uitoefenen strafbaar gesteld.
Gewoonlijk of herhaaldelijk, dat is uiteraard meer dan slechts enkele keren. In de parlementaire voorbereiding van die wet is nergens een verwijzing naar slechts enkele keren terug te vinden. Integendeel, sommige parlementsleden verdedigden de opvatting dat 'uitoefenen' taalkundig per definitie beroepshalve gebeurt. In 1865 pasten de Nederlanders zelf de wet van 1818 aan en werd enkel het beroepshalve onwettig uitoefenen strafbaar gesteld. In 1951 schreef een Nederlandse auteur 'dat het merkwaardig is te vernemen' dat in België 'uitoefenen' taalkundig 'gewoonlijk' impliceert. Rare Belgen.
De Belgische wetgever opteerde in 1853 dus voor gewoonte, maar wel begrepen in zijn gebruikelijke betekenis: herhaaldelijk. Ik heb ook de rechtspraak na 1853 onderzocht. Die ligt helemaal in deze lijn. Een arrest van het Hof van Cassatie van 20 september 1937 heeft echter twijfel gezaaid. Daarin oordeelt het Hof dat de gewoonte zich kenmerkt 'door de meervuldigheid (!) der daden'. Maar in hetzelfde arrest suggereert het Hof terloops dat niet noodzakelijk een minimum van drie feiten (niet handelingen!) moet zijn bewezen. En zo is de mythe ontstaan. Ten onrechte dus. Het bleef bij die ene suggestie. In een arrest va 24 november 1958 heeft het Hof van Cassatie het zelfs over daden die 'op gewoonlijke wijze voortdurend herhaald' werden... Dat spreekt voor zich.
Vandaar mijn besluit: een gewoonte vereist dat iemand op een voortdurende manier, zo goed als beroepshalve, handelingen stelt. Pas dan is sprake van onwettige uitoefening. En niet na enkele handelingen. Dat inzicht is een stille, ritselende revolutie. Of een sluipende herziening van het KB nr.78.